Konklusjon fra LDO

I dag mottok jeg brevet der LDO har behandla saken min. Jeg legger det ut her i sin helhet:

28.01.2013

 

Avvisning – spørsmål om forskjellsbehandling av transpersoner som ønsker å endre juridisk kjønn

Likestillings- og diskrimineringsombudet viser til klage av 26. mars 2012 fra Tarald Stein.

Stein ber ombudet vurdere om det er i strid med diskrimineringslovgivningen at han ikke får endret sitt fødselsnummer uten å ha gjennomgått kirurgisk behandling slik at han kan registreres som mann i Folkeregisteret.

Likestillings- og diskrimineringsombudet er kommet til at dagens rettskildebilde fører til at saken må avvises.

Sakens bakgrunn

Stein ønsker å endre sitt juridiske kjønn fra kvinne til mann. Stein opplyser at han er en transmann, og at han fikk avslag på ønske om kjønnsbekreftende behandling på Rikshospitalet i 2008. Kjønnsbekreftende behandling innebærer psykiatrisk evaluering, hormonbehandling og kirurgi.

Stein har inntil videre akseptert at han ikke får fjernet livmor og eggstokker på nåværende tidspunkt selv om han ønsker det, men ønsker likevel å bli registrert som mann i Folkeregisteret. Forskrift om folkeregistrering, FOR-2007-11-09 nr. 1268, § 2-2 regulerer endring av fødselsnummer. Det fremgår at «Fødselsnummeret kan endres når fødselsdato eller kjønnsstatus endres».

Stein søkte Skattedirektoratet om endring av fødselsnummer, og fikk opplyst følgende: «Forvaltningspraksis er at Skattedirektoratet tildeler nytt fødselsnummer når vi får bekreftelse fra Rikshospitalet på at de har foretatt en kjønnskonverterende operasjon, eller bekreftelse på at Rikshospitalet har godkjent slik operasjon foretatt i utlandet. Det er da kun en kontorforretning for Skattedirektoratet å tildele vedkommende nytt fødselsnummer.»

Rettslig grunnlag for avvisning

Ombudet skal avvise en sak dersom saken er avgjort av en domstol eller brakt inn for en domstol til avgjørelse. Ombudet skal også avvise en sak dersom vilkårene for å behandle saken ikke er oppfylt, jf. Diskrimineringsombudsloven § 3, femte ledd.

Ombudet håndhever likestillingsloven, diskrimineringsloven, diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, arbeidsmiljøloven kapittel 13, med unntak av § 13-1 tredje ledd og § 13-8, eierseksjonsloven § 33 annet ledd, husleieavtaleloven § 1-8 annet ledd, bustadbyggjelaglova § 1-4 annet ledd og burettslagslova § 1-5 annet ledd, med de unntak som følger av disse lovene, jf. diskrimineringsombudsloven § 1 annet ledd.

Ombudets vurdering

Ulike miljøer bruker til dels ulike begreper på dette området, og ombudet vil derfor innledningsvis foreta noen begrepsavklaringer. Ombudet bruker begrepet kjønnsidentitet om en persons selvopplevde kjønn, det vil si det som ikke uten videre er synlig for andre. Ombudet bruker videre kjønnsuttrykk om hvordan en person uttrykker sitt selvopplevde kjønn, for eksempel med klær, kroppsspråk, sminke eller frisyre.

Ombudet bruker videre begrepet transpersoner som en samlebetegnelse på ulike tilstander der det kroppslige kjønnet ikke stemmer overens med selvopplevd kjønnsidentitet. Det er ulike ønsker innenfor gruppen transpersoner med hensyn til om man ønsker/ ikke ønsker å forandre på sitt kjønnsuttrykk ved bruk av hormoner, eventuelt hormoner og kjønnsbekreftende kirurgi. Transpersoner lever som det annet kjønn hele eller i deler av tiden, og enten ønsker de ikke kjønnsbekreftende behandling, eller de har fått avslag på slik behandling på Rikshospitalet.

Ombudet bruker begrepet transseksuell om personer som har fått diagnosen transseksualisme, og som enten skal gjennomgå, er under, eller har gjennomført kjønnsbekreftende behandling.

Ut fra ovennevnte definisjoner vil klager være dekket av begrepet transperson. Klager har fått avslag på kjønnsbekreftende behandling hos Rikshospitalet. Klager ber ombudet vurdere om det er diskriminering i strid med diskrimineringslovgivningen at han ikke får registrere seg som mann i Folkeregisteret uten å gjennomgå kjønnsbekreftende behandling.

Det første spørsmålet ombudet må ta stilling til er om klager som transperson som ikke skal, er under eller har gjennomgått kjønnsbekreftende behandling har vern i diskrimineringslovgivningen. Hvis denne gruppen av transpersoner ikke har vern etter dagens diskrimineringslovgivning, må ombudet avvise saken.

Ombudet vil bemerke at ombudet ikke kan ta stilling til om krav om kjønnsbekreftende behandling, herunder krav om kirurgisk inngrep, som vilkår for endret folkeregisteroppføring er i strid med menneskerettighetene på selvstendig grunnlag, herunder for eksempel artikkel 8 i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK). Dette er opp til domstolene å ta stilling til.

Dagens diskrimineringslovgivning har ingen uttrykkelig bestemmelse som gir transpersoner som gruppe diskrimineringsvern. Det er heller ikke uttrykkelige vernebestemmelser i internasjonale menneskerettighetskonvensjoner. Diskrimineringslovgivningens forarbeider gir heller ikke anvisning på vern av transpersoner som gruppe.

Forskjellsbehandling av personer med diagnosen transseksualisme som skal gjennomgå, er under, eller har gjennomgått kjønnsbekreftende behandling er omfattet av likestillingslovens forbud mot diskriminering på grunn av kjønn. Dette følger av praksis hos ombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda, som blant annet bygger på praksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) og EU-domstolen.

Det tidligere Likestillingsombudet drøftet i en utredning av 3. juni 2005 (journalnummer 1375/2005/072) spørsmålet om transkjønnete (som var begrepet ombudet den gang valgte å benytte) er omfattet av likestillingsloven. I utredningen uttales det:

«På bakgrunn av en fortolkning av likestillingsloven sett i lys av dommer fra EF-domstolen og EMD mener Likestillingsombudet at transkjønnete må være omfattet av likestillingslovens kjønnsbegrep, og dermed av likestillingslovens forbud mot forskjellsbehandling på alle de områder likestillingsloven regulerer. Diskrimineringsvernet må også gjelde fullt på alle de områder likestillingsloven regulerer»

I utredningen ble det konkludert med at transseksuelle er vernet av likestillingsloven. Transpersoner ble ikke nevnt. Dommene det vises til i utredningen gjaldt transseksuelle, og slik ombudet ser det er det først i senere tid, og etter at denne utredningen ble utarbeidet at spørsmålet om kønnsidentitet og diskrimineringsvern har blitt nærmere drøftet juridisk.

Ombudet har behandlet flere saker med spørsmål om transseksuelle, se 06/1107 (to pass), 07/111 (ansettelsesprosess) 10/1741 (fratatt intervjuoppgave) og 11/1864 (deltagelse fotballag). Nemndas praksis falger blant annet av 19/2008 og 32/ 2011.

Nemnda skriver i sak 19/ 2008 at: «Selv om kjønnsskifte ikke er uttrykkelig nevnt i likeslillingslovens ordlyd eller forarbeider, mener Nemnda at et slikt diskrimineringsgrunnlag bør innfortolkes i det generelle forbudet mot kjønnsdiskriminering i § 3 første og andre ledd. Nemnda viser særlig til at en slik tolkning er i samsvar med EF-domstolens behandling av saker etter likestillingsdirektiv 76/207/EØF, jf domstolens sak C-13/ 94. Direktiv 76/207/EØF er en del av EØS-avtalen og således bindende for Norge.»

De nevnte sakene gjelder alle problemstillinger der klager gjennomgår eller har gjennomgått kjønnsbekreftende behandling. Dette gjelder også sakene som har vært behandlet av EMD og EU-domstolen. Sakene i EMD/ EU-domstolen har særlig omhandlet spørsmål om anerkjennelse av kjønn etter kjønnsbekreftende behandling. Domstolene har da slått fast at statene har en plikt til å anerkjenne en transseksuell sin kjønnsidentitet etter kjønnsbekreftende behandling, jf. blant annet Christine Goodwin v. The United Kingdom, sak nr. 28957/ 95.

EMD og EU-domstolen har ennå ikke tatt stilling til en sak med spørsmål om det er i strid med menneskerettighetene å stille krav om medisinsk behandling/inngrep for at personer skal få endre sin kjønnstilhørighet. Ombudet er imidlertid klar over at EMD har en sak til behandling der det stilles spørsmål om lovligheten av krav om kirurgisk behandling som vilkår for endret folkeregisteroppføring. Dette er sak Y.Y.v. Tyrkia (Sak nr. 14793 / 08). Saken er fortsatt under behandling, og ombudet vet ikke når den kan forventes ferdigbehandlet.

På bakgrunn av dette legger ombudet til grunn at det verken ut fra diskrimineringslovene, forarbeidene til disse eller rettspraksis fra EMD eller EU-domstolen på området kan utledes et diskrimineringsvern for kjønnsidentitet isolert, og uten sammenheng med kjønnsbekreftende operasjon eller behandling.

Stein har i sin klage vist til flere andre kilder som uttaler at vilkåret om kjønnsbekreftende behandling for å endre juridisk kjønn ikke kan opprettholdes. Stein viser blant annet til Yogakartaprinsippene, Europarådets kommisjonær for menneskerettigheter og forvaltningspraksis i Sverige.

FNs menneskerettighetsråd presenterte i 2007 Yogakartaprinsippene. Prinsipp nr. 3 sier at ingen skal tvinges til å gjennomgå medisinsk behandling, inkludert kjønnsbekreftende behandlinger, sterilisering etc. Videre kom Europarådets kommisjonær for menneskerettigheter, Thomas Hammarberg, i 2009 med rapporten «Human Rights and Gender Identity». I anbefalingene til medlemstatene står det at statene skal ta bort krav til sterilisering for at personer skal ha rett til å endre juridisk kjønn.

World Professional Association for Transgender Healt, WPATH, består av medisinske eksperter som utformer etiske retningslinjer for behandling av personer med kjønnsidentitetsspørsmål. WPATH uttalte 16. juni 2010: «ingen skal behøve å underkaste seg kirurgiske inngrep eller akseptere sterilisering som forutseming for å få erkjent sin kjønnstilhørighet». WPATH oppfordrer myndigheter til å ta bort vilkåret om sterilisering for å endre juridisk kjønn.

De tre ovennevnte anbefalingene har begrenset rettskildemessig vekt, og ombudet kan ikke se at dagens rettstilstand kan sies å være endret som følge av dette, sett i lys av gjennomgangen av rettskildene på området beskrevet ovenfor.

Nasjonal rettspraksis fra andre land vil også ha begrenset vekt. Det gjelder særlig der lovgivningen i det aktuelle landet er annerledes enn norsk lovgivning.

I Sverige konkluderte Kammarrätten i Stockholm 19. desember 2012 med at kravet om sterilisering for å endre juridisk kjønn i svensk lovgivning strider mot menneskerettighetene, jf. EMK artiklene 8 og 14. I Sverige har kjønnsidentitetog kjønnsuttxykk vært eget diskrimineringsgrunnlag siden 2008. Det presiseres i den svenske bestemmelsen at de som har planer om å skifte kjønn eller har skiftet kjønn omfattes av diskrimineringsgrunnlaget kjønn. I Sverige er det også gjennomført utredninger om hensynene bak krav om kirurgisk behandling/sterilisering, og de rettslige konsekvensene av å fjerne slike krav. Videre var det foreslått lovendringer på dette området i tråd med Kammarrättens konklusjon da Kammarrätten kom med sin avgjørelse.

Forskjellen i lovgivning og utredninger mellom Sverige og Norge gjør at den svenske forvaltningsavgjørelsen får begrenset vekt for spørsmålet om krav om kirurgisk behandling i norsk praksis. Det samme gjelder dommer fra andre land som har et diskrimineringsvern for kjønnsidentitet.

Ombudet er på denne bakgrunn kommet til at transpersoner som ikke skal gjennomgå, er under, eller har gjennomgått kjønnsbekreftende behandling ikke er vernet etter likestillingsloven. Ombudet har dermed ikke mandat til å behandle saken, og må følgelig avvise den.

Ombudet vil avslutningsvis vise til at proposisjon til ny LHBT-lov forventes fremmet for Stortinget i løpet av våren 2013. Loven vil blant annet gi kjønnsidentitet et diskrimineringsvern.

Ved utarbeidelsen av ny lov har ombudet pekt på følgende overfor Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet i brev av 22. juni 2012:

Videre er ombudet oppmerksom på den pågående utviklingen og diskusjonen omkring transpersoners diskrimineringsvern når det gjelder krav om gjennomført kjønnsbekreftende/kjønnskorrigerende operasjon for endring av opplysning om kjønn/personnummer i Folkeregisteret. Av interesseorganisasjoner og andre oppfattes et slikt vilkår som et krav om sterilisering/tvangssterilisering, og det hevdes at kravet mangler uttrykkelig lovgrunnlag. Internasjonalt er også dette et tema, og ombudet ser det som viktig at dette spørsmålet, herunder de menneskerettslige aspektene, blir utredet i forbindelse med arbeidet med ny LHBT-lov.

Ved eventuelle fremtidige klager etter at loven trer i kraft vil ombudet dermed kunne ta stilling til spørsmål om diskriminering på grunn av kjønnsidentitet. Saken som er reist mot Tyrkia i for EMD nevnt over, samt annen rettsutvikling vil i den forbindelse få betydning for tolkningen av den nye loven. På det nåværende tidspunkt har imidlertid ombudet ikke kompetanse til å vurdere spørsmålet om diskriminering på grunn av kjønnsidentitet ved krav om kirurgisk behandling for endring av registrert kjønn i Folkeregisteret.

Konklusjon

Saken avvises.

Klageadgang

Likestillings- og diskrimineringsombudets avvisning kan påklages til Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Fristen er tre uker fra du har mottatt dette brevet, se vedlagte orientering.

Vennlig hilsen

Sunniva Ørstavik

likestillings- og diskrimineringsombud

 

 

2 kommentarer om “Konklusjon fra LDO

Legg igjen en kommentar

Fyll inn i feltene under, eller klikk på et ikon for å logge inn:

WordPress.com-logo

Du kommenterer med bruk av din WordPress.com konto. Logg ut /  Endre )

Twitter-bilde

Du kommenterer med bruk av din Twitter konto. Logg ut /  Endre )

Facebookbilde

Du kommenterer med bruk av din Facebook konto. Logg ut /  Endre )

Kobler til %s